¿Qué quieren decir los organismos de Derechos Humanos cuando muestran preocupación por la creación del delito de “desinformación y generación de incertidumbre” en Bolivia?

Fue el profesor alemán Hans Welzel quien en su intento por hacer una descripción del Derecho Penal Nazi, tributario de la teoría finalista del delito, acuñaba el mentado “Tipo Penal Abierto” (por primera vez en 1952, en varias publicaciones “JZ”, 1952, citado en Claus Roxin, Teoria del Tipo Penal).

De esa manera, nacía en el mundo del derecho un nuevo fenómeno criminológico que el jurista Gianni Egidio Piva Torres, en su libro Teoría del delito y el Estado Social y Democrático de Derecho, describe como cualidad propia “del derecho penal nazi y se caracteriza por no definir con precisión qué conductas habrán de considerarse delito, quedando librado al criterio personal del juez establecer si ciertas conductas no descritas en la ley habrán de considerarse delito. En teoría penal clásica los tipos penales abiertos eran totalmente rechazados, como normas totalitarias” (Piva Torres, G.E., 2019).

En Bolivia, en fecha 25 de marzo de 2020, se promulgó el Decreto Supremo Nº 4200 (DS 4200), norma que forma parte de una batería de disposiciones que tienen por objeto aparente –según su parte considerativa– “reforzar y fortalecer las medidas en contra del contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19) en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia”, cuyas disposiciones van desde directrices básicas para acatar la “cuarentena total” en el territorio nacional, estableciendo una suerte de “Estado de Excepción” (léase Estado de Sitio) tal cual dispone el Capítulo Tercero, artículo 137 y siguientes de la Constitución Política del Estado, denominado “Emergencia Sanitaria”, hasta la aplicación de subsidios y subvenciones, vía bonos, para determinados sectores.

El DS 4200, es una disposición jurídica ejecutiva, debido al órgano del que emana. La misma ocupa un tercer o cuarto orden dentro de la pirámide normativa, dependiendo del lente con el que se observe, por tanto, está supeditada en prelación a las normas superiores en rango (la Constitución y los Tratados de DDHH y las leyes), lo que quiere decir que cualquier contradicción debiera allanarse a sus referentes marco y adecuarse para no entrar en contradicción con los ordenamientos superiores.

No obstante tal subordinación normativa, el artículo 13 del mentado DS 4200, desarrollado como un régimen disciplinario, en su ambigua redacción incorpora una peligrosa figura que puede tacharse como “tipo penal de desinformación y generación de incertidumbre” sui generis. Esto trae al ordenamiento jurídico estadual boliviano una peligrosa práctica, propia del Derecho Penal germano de la Segunda Guerra Mundial, cuando en su apartado II dispone que “Las personas que inciten el incumplimiento del Decreto Supremo desinformen o generen incertidumbre a la población, serán sujetos de denuncia penal por la comisión de delitos contra la salud pública”.

De esta forma, se han creado difusas figuras criminales que se ponen de manifiesto en una emergencia sanitaria mundial, en contradicción con los principios básicos del derecho internacional de los derechos humanos y de los derechos y garantías constitucionales.

Preocupación de los organismos internacionales de Derechos Humanos

A muy poco tiempo de haber sido promulgado el DS 4200, las instituciones de defensa y promoción de los Derechos Humanos en todo el mundo (CIDH y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Human Rights Watch y la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos), comenzaron a señalar oprobios que se desprendían del cumplimiento de éste y que daban como resultado la vulneración de normas básicas constitucionales y de Derechos Humanos, como el controvertido caso (aún en curso) de los bolivianos y bolivianas, niñas y niños, adultos mayores y adultas mayores, varados en la frontera chileno – boliviana, a quienes se les niega el derecho a ingresar y regresar a su país.

Así también, se han producido peligrosas detenciones improvisadas, restricciones a la libertad de expresión y debido proceso, entre otros excesos del aparato público a todo nivel.

El uso de estos tipos penales indeterminados llevó al ministro de Gobierno, Arturo Murillo, a realizar desde «ciberpatrullaje» hasta la aprehensión ilegal de personas por «guerra virtual». Notas periodísticas en la edición digital del diario Página Siete.

En esa línea, Human Rights Watch, en un primer informe extraña que si bien el DS 4200 prevé que quienes cometan “delitos contra la salud pública” serán pasibles a cárcel de uno a diez años, como establece el Código Penal boliviano artículo 216 del Código Penal, enumerado un repertorio de 11 acciones que se adecuan al tipo, incluso <<una definición sumamente imprecisa: realizar “cualquier otro acto que de una u otra manera afecte la salud de la población”.>> Sin embargo (observa), que el artículo 216 no contempla delitos de opinión, como desinformar ni generar “incertidumbre a la población”, tal como se señala en el decreto, ni tampoco otras hipótesis en que se pueda incurrir cuando se hagan comentarios públicos”, dando inicio a una larga secuencia de críticas que vienen desde muchos flancos: la sociedad civil, los organismos internacionales de defensa de los Derechos Humanos, los movimientos sociales organizados y la población civil sujeto pasivo de esta norma.

Del mismo modo, el 10 de abril de 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) mediante la Resolución 1/20 advertía que <<la CIDH ha observado que se han suspendido y restringido algunos derechos, y en otros casos se han declarado “estados de emergencia”, “estados de excepción”, “estados de catástrofe por calamidad pública”, o “emergencia sanitaria”, a través de decretos presidenciales” que “han establecido medidas de distinta naturaleza que restringen los derechos de la libertad de expresión” y debido proceso>>, llamando a deponer estas prácticas por la verificación de los DDHH en toda su extensión.

En esa línea, en fecha 7 abril de 2020, el Director para América de Human Rights Watch, José Miguel Vivanco, puntualizó que <<el Gobierno interino de Bolivia aprovecha la pandemia para arrogarse el poder de sancionar penalmente a quienes publiquen información que las autoridades consideren incorrecta y esto viola el derecho a la libertad de expresión>>, haciendo alusión a declaraciones públicas vertidas en el marco de las políticas públicas sanitarias que daban cuenta de lo que se denominaba como un “ciberpatrullaje”, cuyo fin inmediato sería el buscar, identificar y aprender a los que se encontraran culpables de un “delito de opinión”.

Reacción del gobierno boliviano

El pasado 9 de abril, la Procuraduría General de Bolivia, con relación al controvertido DS 4200, emitió un mordaz informe en contra de sus detractores, a saber, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, la CIDH, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU y Human Rights Watch, señalando que “el Art. 13 Par. II del DS N° 4200 en ninguna parte establece sanciones penales, no tipifica conductas, ni atribuye a ninguna autoridad la concesión de potestades de sanción penal”, desconociendo de esta manera el texto mismo de la recurrida norma, cuya redacción es, cuando menos, intencionalmente ambigua.

En este entendido, la CIDH, a través de la cuenta de Twitter de su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, el 11 de abril profundizó sobre el asunto señalando lo siguiente:

“La @RELE_CIDH expresa grave preocupación por aprobación del decreto en #Bolivia que sanciona con prisión el “desinformar” o “incitar a delitos contra la salud” para enfrentar el #COVIDー19. Es una figura amplia y vaga que amenaza la crítica de políticas o información periodística. La norma no cumple con el principio de legalidad y no se ajusta al interés imperioso de proteger la salud. La @RELE_CIDH reitera que además que es desproporcionado el uso del derecho penal para criminalizar expresiones de interés público. Llamamos al gobierno de #Bolivia a dejar sin efecto”

Aplicación del sui generis delito de desinformación y generación de incertidumbre

Coincidente con esta posición, el Congreso estadounidense, mediante su Comité de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados, en comunicado público de 14 de abril, señaló que:

“El Gobierno Interino de Bolivia no debería amenazar de usar la pandemia como justificación para encarcelar gente bajo ambiguos cargos de “desinformación”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene razón al expresar sus preocupaciones por esta norma.”

Del mismo modo, ante la emergencia de un atentado flagrante de los compromisos en materia de Derechos Humanos, Amnistía Internacional, el 17 de abril de 2020, mediante comunicado público AMR 18/2171/2020, desaprobó la aplicación de la norma condenando las <<declaraciones públicas del ministro de Gobierno, Arturo Murillo, el 15 de abril de este año sobre la aprehensión y el procesamiento penal de “67 actores políticos” acusados de participar en “movimientos de desestabilización y de desinformación” y de hacer “guerra virtual”, 37 de los cuales ya habrían recibido sentencias condenatorias a través de “procesos abreviados”.>>

De la forma descrita por Amnistía Internacional, se consumaron las preocupaciones vertidas por la CIDH, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU, Human Rights Watch, Amnistía Internacional, la Relatoría Especial para Libertad de Expresión de la CIDH, el Congreso de Estados Unidos de América, la sociedad civil en defensa de los Derechos Humanos, la vilipendiada Defensoría del Pueblo, los movimientos sociales bolivianos e internacionales y la población civil boliviana; inaugurándose, en una sola estocada, un nuevo periodo del régimen transitorio con una nueva gama de delitos abiertos, característicos de la fenomenología jurídica alemana de la II Guerra Mundial y que desconocen los compromisos internacionales en materia de defensa de la libertad expresión, garantías civiles y debido proceso cuando menos.

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